DERECHO A UNA CONSULTA PREVIA: SU DISTORSIÓN. En colaboración con Guillermo Ucha Cabadas.

1. Identidad Indígena y Derechos de las Comunidades Indígenas. El artículo 2° Constitucional reconoce a los pueblos y comunidades indígenas de México y sus derechos fundamentales. Al respecto, para la protección y ejercicio de estos derechos, es importante verificar si una persona debe o no ser considerada como integrante de una comunidad indígena. Para lo anterior, la Constitución establece que la auto adscripción por parte de una persona—o bien de un grupo de personas—a determinada comunidad indígena es uno de los criterios que deben ser considerados para determinar si a una persona le es aplicable el cúmulo de derechos previstos en el artículo 2° Constitucional.

2. Interpretación de la Identidad Indígena. Si bien la auto adscripción es el criterio fundamental para determinar quien es parte de una comunidad indígena, lo cierto es que la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al interpretar el artículo 2° Constitucional, determinó que el/la legislador/a ordinario/a debe establecer previsiones específicas y objetivas a través de las cuales determine o haga precisos los conceptos, derechos y directrices que definan quiénes son indígenas. Es decir, para determinar si existe o no auto adscripción indígena, el/la legislador/a ordinario/a debe regular el modo en que debe manifestarse esa conciencia, ya que a través de parámetros objetivos se podrá definir de mejor manera quiénes son personas indígenas o qué son las comunidades o pueblos indígenas[1]. Por ello, para determinar si a una persona o comunidad que dice ser indígena le es aplicable o no el marco normativo especial previsto en el artículo 2° Constitucional, se debe: (i) revisar si existe una legislación que regule el modo en que debe manifestarse la conciencia de su identidad indígena que establezca los parámetros objetivos para la expresión de la misma; y (ii) en ausencia de la misma, se debe atender a la auto adscripción como acto volitivo por parte de quien dice ser parte de una comunidad indígena.

3. Derecho a la Propiedad en la Convención Americana. El artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (“Convención Americana”), en su primer numeral, establece que “…Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social”. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (“Corte Interamericana”)[2] ha establecido que: (i) el artículo 21 de la Convención Americana protege el derecho de propiedad comunal[3] (dentro del cual se encuentra la propiedad comunal indígena) y (ii) que la propiedad comunal será objeto de protección siempre y cuando se pruebe fehacientemente (a) la posesión[4] por parte de los sujetos que alegan tenerla y (b) que la propiedad objeto del litigio efectivamente es “propiedad indígena”.

4. La Propiedad Indígena. Al respecto, la Corte Interamericana ha establecido que la propiedad indígena será considerada como tal cuando las comunidades indígenas prueben fehacientemente que dicha tierra es considerada como base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Es decir, la relación entre las personas indígenas con la tierra no se circunscribe a una detentación material; por el contrario, dicha relación es un elemento espiritual que tienen las comunidades indígenas para preservar su legado cultural y transmitirlo a sus generaciones futuras[5]. Asimismo, la Corte Interamericana ha dicho que la propiedad indígena es objeto de protección cuando se encuentra estrechamente relacionada con las comunidades indígenas en sus tradiciones y expresiones orales, costumbres y lenguas, artes y rituales, conocimientos y usos relacionados con la naturaleza, artes culinarias, su derecho consuetudinario, su vestimenta, su filosofía y sus valores[6]. En otras palabras, la propiedad indígena que es protegida por la Convención Americana parte del concepto de “posesión tradicional”, la cual, existe cuando la misma tiene por finalidad: (i) tener lazos espirituales o ceremoniales, (ii) ser asentamientos o de cultivos esporádicos, (iii) la caza, pesca o recolección estacional o nómada, (iv) el uso de recursos naturales ligados a las costumbres de las comunidades indígenas; y (v) cualquier otro elemento característico de su cultura[7].

5. Los Recursos Naturales de la Propiedad Indígena. Por lo que hace a los recursos naturales de la propiedad indígena, la Corte Interamericana considera que son parte de la titularidad que tienen las comunidades indígenas sobre sus territorios cuando estos recursos constituyen: (i) su principal medio de subsistencia y (ii) un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural[8]. Por lo tanto, los recursos naturales que se encuentran protegidos por el artículo 21 de la Convención Americana, son aquellos que se han usado tradicionalmente por parte de las comunidades indígenas y que son necesarios para la propia supervivencia, desarrollo y continuidad del estilo de vida de las mismas[9].

6. El Derecho a una Consulta Previa. Para la protección de las propiedades y recursos naturales de las comunidades indígenas, se encuentra el derecho a la consulta previa, el cual, esta previsto en el artículo 2º Constitucional. Este derecho a la consulta previa del que gozan los miembros de las comunidades indígenas se encuentra relacionado con el artículo 6° del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (“Convenio 169”) pues en este artículo se prevé que las autoridades de los Estados tienen la obligación de consultar a los pueblos indígenas, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas -de carácter legislativo o administrativo- que les puedan afectar de manera directa.

7. Procedencia de la Consulta Previa. Es importante decir que la consulta previa sólo procede en aquellos casos en que la actividad del Estado pueda causar impactos significativos en la vida de las comunidades indígenas[10]. En este sentido, para determinar si un pueblo o comunidad indígena debe o no ser consultado, debe realizarse un “Test de Impacto Significativo” a través del cual se determine si el acto impugnado puede impactar significativamente en la vida de las comunidades y pueblos indígenas. Al respecto, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha identificado que un acto puede causar a los miembros de las comunidades indígenas, entre otras, las afectaciones o impactos siguientes: (i) la pérdida de territorios y tierra tradicional, (ii) el desalojo de sus tierras, (iii) el posible reasentamiento, (iv) el agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, (v) la destrucción y contaminación del ambiente tradicional, (vi) la desorganización social y comunitaria y (vii) los impactos negativos sanitarios y nutricionales[11].

8. Parámetros para la Consulta Previa. Una vez que se determine la procedencia de la consulta previa, deben cumplirse ciertos parámetros en su implementación, los cuales son los siguientes: (i) ser previa, (ii) culturalmente adecuada, (iii) informada y (iv) de buena fe[12]. Previa; pues debe realizarse durante la fase de planeación del proyecto, antes de su ejecución. Culturalmente adecuada; pues debe llevarse a cabo de acuerdo con las costumbres y tradiciones de las comunidades indígenas, considerando en todo momento los métodos tradicionales que utilizan en la toma de sus decisiones, aunado a que debe realizarse a través de medios e instrumentos idóneos para lograr una comunicación óptima. Informada; pues debe existir información precisa y comprensible sobre la naturaleza y consecuencias del proyecto, incluyendo posibles riesgos ambientales y de salubridad para las comunidades. De buena fe; pues debe realizarse sin coerción por parte del Estado y fuera de un ambiente hostil para evitar influir en la decisión.

9. La Defensa del Derecho a la Consulta Previa. En términos generales, se ha visto al juicio de amparo como el medio por el cual los integrantes de una comunidad indígena pueden acudir a la defensa del derecho a la consulta previa, cuando esta figura no haya sido observada por las autoridades de México en la implementación de proyectos. Por su parte, dentro de las particularidades del juicio de amparo destacan, para efectos de la presente nota periodística: (i) la consecución de una sentencia definitiva por la cual se restituya a la parte quejosa en el goce de sus derechos fundamentales violados y (ii) la posibilidad de solicitad medidas cautelares como es la suspensión (a) oficio y de plano, por ejemplo, cuando el acto reclamado puede afectar la vida de la parte quejosa[13], o (b) de tramitación incidental, cuando su concesión no genere perjuicio al interés social y no se contravengan disposiciones de orden público[14]. En la mayoría de los casos, a través del juicio de amparo podría buscarse que—a raíz de un Test de Impacto Significativo—todos los actos que se hayan ejecutado sin haberse realizado una consulta previa, culturalmente adecuada, informada y de buena fe, sean destruidos.

10. Distorsión en la Defensa del Derecho a la Consulta Previa. Desafortunadamente, se ha visto que se han distorsionado los fines constitucionalmente válidos que persigue el juicio de amparo, pues a partir de su instauración y con motivo de las medidas cautelares que en su tramitación se prevé (como lo es la suspensión del acto reclamado, de oficio y de plano, o de tramitación incidental), se han detenido proyectos de gran importancia social. De manera específica, el sector privado (por mencionar algunos, el sector turístico e inmobiliario) ha encontrado en el derecho a una consulta previa y en el juicio de amparo para su protección, un mecanismo por el cual pueden suspender proyectos de considerable relevancia cuando no les favorecen económicamente. El mecanismo que implementan es el siguiente: los empresarios utilizan a los integrantes de las comunidades indígenas aledañas a los proyectos que son contrarios a sus intereses, empleándolos y “comprando” su legitimación activa para poder acudir al juicio de amparo y tramitar las medidas cautelares necesarias para paralizar estos proyectos.

11. Ejemplo de Distorsión. Entre los ejemplos que pueden mencionarse, se encuentra el de los empresarios del sector turístico en el Istmo de Tehuantepec y en la Riviera Maya, que han logrado suspender proyectos de energía eólica de gran relevancia nacional al sostener que el paisaje—el principal insumo de la industria turística—se ve fuertemente deteriorado con las hélices que “obstruyen la vista al mar”, pero que, paradójicamente, generan la energía necesaria para sostener las industrias locales, utilizando el viento como fuente de energía limpia. Los empresarios logran suspender, e incluso cancelar, estos proyectos porque implementan una coerción económica y violenta en los habitantes de estas zonas, obligándolos a acudir al juicio de amparo a base de engaños y promesas.

12. Remedios. Como se ha expuesto, dentro de las soluciones al problema planteado se encuentran las siguientes: (i) la implementación de un protocolo a nivel judicial para evitar que acudan al juicio de amparo personas que han sido coaccionadas para utilizar su legitimación activa en beneficio de personas ajenas al ámbito de protección del 2º Constitucional, incurriendo en un autentico fraude a la ley, (ii) consecuencias de tipo económico y penal para quienes obliguen a los integrantes de las comunidades indígenas a perseguir fines diversos a los establecidos a nivel constitucional y convencional, (iii) propiciar que en la legislación secundaria existan parámetros claros y justos para la manifestación de la conciencia de la identidad indígena y (iv) generar una campaña informativa dentro de todas las comunidades indígenas en México para que sepan (a) los fines y alcances del derecho a la consulta previa y (b) que no debe utilizarse este derecho en beneficio de persona ajena a la comunidad indígena.

13. Reflexión. Es pertinente señalar que el desarrollo jurisprudencial—nacional e internacional—que han tenido figuras como la “identidad indígena”, la “propiedad indígena” y la “consulta previa” son de reconocerse y celebrarse. Además , es necesario reconocer que existen pendientes en la materia. Es obligación y misión de todas y todos dignificar a los pueblos originarios y comunidades indígenas. El objetivo es entender que las grandes luchas por los derechos de los pueblos y comunidades indígenas no pueden ser utilizadas para otros fines ajenos a su propia preservación. Cualquier distorsión en el entendimiento de los derechos de las comunidades indígenas, para fines particulares o económicos, debe ser castigada.

__________________________________NOTAS_______________________________________

[1] Véase la tesis de rubro y texto siguientes: PERSONAS INDÍGENAS. ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 2o. DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. AUTO ADSCRIPCIÓN. El artículo 2o. de la Constitución Federal, reformado el catorce de agosto de dos mil uno, ofrece una respuesta normativa a aspectos determinantes de nuestra historia y de nuestra identidad como sociedad que están en el núcleo de muchos de los vectores de desventaja e injusticia que afectan a los ciudadanos. Sin embargo, como esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de subrayar al resolver los amparos directos en revisión 28/2007 y 1851/2007, las dificultades que enfrenta una corte de justicia al intentar determinar quiénes son las "personas indígenas" o los "pueblos y comunidades indígenas" a quienes aplican las previsiones constitucionales anteriores son notables; dichos conceptos, de sustrato originalmente antropológico y sociológico, deben adquirir un significado específicamente jurídico, cuya concreción viene dificultada por la intensa carga emotiva -tradicionalmente negativa y sólo recientemente transformada en algún grado- que gravita sobre ellos. La arquitectura del artículo 2o. de la Constitución Federal prevé que exista un desarrollo normativo mediante el cual el legislador ordinario concrete los conceptos, derechos y directrices que contiene, pero mientras este desarrollo no exista, o exista sólo parcialmente, los tribunales de justicia se ven a menudo confrontados directamente con la tarea de delimitar esas categorías de destinatarios en cumplimiento de su deber de atenerse a la fuerza vinculante y a la aplicabilidad directa de muchas de ellas. En el desarrollo de esa tarea deben tomar en consideración que el texto constitucional reconoce, en primer lugar, la importancia de la articulación (total o parcial) de las personas en torno a instituciones sociales, económicas, culturales y políticas (en el caso de los pueblos indígenas), así como de la identificabilidad de algún tipo de unidad social, económica y cultural en torno a un territorio y a ciertos usos y costumbres (en el caso de las comunidades indígenas). Asimismo, la Constitución -siguiendo en este punto al convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo- no encierra ambigüedad alguna en torno al imperativo de tomar la autoconciencia o la autoadscripción como criterio determinante al señalar que "la conciencia de su identidad indígena deberá ser criterio fundamental para determinar a quiénes se aplican las disposiciones sobre pueblos indígenas". Por tanto, en ausencia de previsiones específicas que regulen el modo en que debe manifestarse esta conciencia, será indígena y sujeto de los derechos motivo de la reforma constitucional, aquella persona que se auto adscriba y auto reconozca como indígena, que asuma como propios los rasgos sociales y las pautas culturales que caracterizan a los miembros de los pueblos indígenas. La apreciación de si existe o no existe una auto adscripción indígena en un caso concreto debe descansar en una consideración completa del caso, basada en constancias y actuaciones, y debe realizarse con una actitud orientada a favorecer la eficacia de los derechos de las personas, sobre todo en casos penales y en aquellos que prima facie parecen involucrar a grupos estructuralmente desaventajados.

[2] La Convención Americana prevé diversos derechos fundamentales y crea la Corte Interamericana, la cual, es el órgano competente para interpretar y determinar el sentido y alcance de la Convención Americana. Al respecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido que los criterios de la Corte Interamericana: (i) son obligatorios para el Estado Mexicano cuando éste fue parte en el litigio, o bien (ii) tienen un carácter orientador para el Estado Mexicano cuando este no figuró como parte del litigio. Al respecto véase la tesis de rubro y texto siguientes: CRITERIOS EMITIDOS POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS CUANDO EL ESTADO MEXICANO NO FUE PARTE. SON ORIENTADORES PARA LOS JUECES MEXICANOS SIEMPRE QUE SEAN MÁS FAVORABLES A LA PERSONA EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 1o. DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. Los criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que derivan de sentencias en donde el Estado Mexicano no intervino como parte en el litigio son orientadores para todas las decisiones de los jueces mexicanos, siempre que sean más favorables a la persona, de conformidad con el artículo 1o. constitucional. De este modo, los jueces nacionales deben observar los derechos humanos establecidos en la Constitución Mexicana y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como los criterios emitidos por el Poder Judicial de la Federación al interpretarlos y acudir a los criterios interpretativos de la Corte Interamericana para evaluar si existe alguno que resulte más favorable y procure una protección más amplia del derecho que se pretende proteger. Esto no prejuzga la posibilidad de que sean los criterios internos los que se cumplan de mejor manera con lo establecido por la Constitución en términos de su artículo 1o., lo cual tendrá que valorarse caso por caso a fin de garantizar siempre la mayor protección de los derechos humanos. [3] Véase el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, párrafos 143 a 148. [4] Véase el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, párrafo 151. [5] Véase el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, párrafo 149. [6] Véase el caso de la Comunidad indígena Yakye Axa Vs. Paraguay, párrafo 154. [7] Véase el caso de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, párrafo 131. [8] Véase el caso de la Comunidad indígena Yakye Axa Vs. Paraguay, párrafo 135. [9] Véase el caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, párrafo 122. [10] Véase el segundo informe de fecha 5 de julio de 2009 del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya, designado por el Consejo de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas, en donde sostiene que “…Sería irrealista decir que el deber de los Estados de celebrar consultas directamente con los pueblos indígenas mediante procedimientos especiales y diferenciados se aplica literalmente, en el sentido más amplio, siempre que una decisión del Estado pueda afectarlos, ya que prácticamente toda decisión legislativa y administrativa que adopte un Estado puede afectar de una u otra manera a los pueblos indígenas del Estado, al igual que al resto de la población. En lugar de ello, una interpretación de los diversos artículos pertinentes de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas basada en el propósito de dichos artículos, teniendo en cuenta otros instrumentos internacionales y la jurisprudencia conexa, conduce a la siguiente conclusión sobre el ámbito de aplicación del deber de celebrar consultas: es aplicable siempre que una decisión del Estado pueda afectar a los pueblos indígenas en modos no percibidos por otros individuos de la sociedad”. [11] Véase la tesis de rubro y texto siguientes: PUEBLOS Y COMUNIDADES INDÍGENAS. EN SU DERECHO A SER CONSULTADOS, EL ESTÁNDAR DE IMPACTO SIGNIFICATIVO CONSTITUYE ELEMENTO ESENCIAL PARA QUE PROCEDA. El derecho de consulta a los pueblos y comunidades indígenas es una prerrogativa fundamental reconocida en el artículo 2o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y en el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de la Organización Internacional del Trabajo, cuya protección puede exigir cualquier integrante de la comunidad o pueblo indígena, con independencia de que se trate o no de un representante legítimo nombrado por éstos. En ese sentido, constituye una prerrogativa necesaria para salvaguardar la libre determinación de las comunidades, así como los derechos culturales y patrimoniales -ancestrales- que la Constitución y los tratados internacionales les reconocen. No obstante, lo anterior no significa que deban llevarse a cabo consultas siempre que grupos indígenas se vean involucrados en alguna decisión estatal, sino sólo en aquellos casos en que la actividad del Estado pueda causar impactos significativos en su vida o entorno. Así, se ha identificado -de forma enunciativa mas no limitativa- una serie de situaciones genéricas consideradas de impacto significativo para los grupos indígenas como: 1) la pérdida de territorios y tierra tradicional; 2) el desalojo de sus tierras; 3) el posible reasentamiento; 4) el agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural; 5) la destrucción y contaminación del ambiente tradicional; 6) la desorganización social y comunitaria; y 7) los impactos negativos sanitarios y nutricionales, entre otros. Por tanto, las autoridades deben atender al caso concreto y analizar si el acto impugnado puede impactar significativamente en las condiciones de vida y entorno de los pueblos indígenas. [12] Véase: (i) el amparo en revisión R.A. 499/2015 resuelto por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y (ii) el caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. [13] Véase el artículo 126 de la Ley de Amparo. [14] Véase el artículo 128 de la Ley de Amparo.